Le but de cette série de EnBref est de fournir une synthèse de divers aspects des dix accords de libre-échange conclus récemment entre l'Union européenne et plusieurs pays en développement, ainsi que de tout autre accord commercial présentant un intérêt dans ce contexte. Chaque EnBref de cette série propose une analyse détaillée d'un ensemble spécifique de dispositions commerciales ou liées au commerce, contenues dans ces accords.

Les flux d'investissements internationaux sont un élément vital de l'économie mondiale. Dans les pays développés comme dans ceux en développement, les investissements directs étrangers (IDE) peuvent être un facteur essentiel de croissance économique en stimulant l'emploi, le niveau des salaires et les transferts de connaissances. Un consensus de plus en plus large se fait jour sur l'étroitesse des liens entre commerce international et investissements directs étrangers (IDE). Bien qu'ils puissent se substituer l'un à l'autre, les échanges de marchandises et les IDE sont souvent des moyens complémentaires permettant aux entreprises de répondre à la demande sur des marchés étrangers. Il n'est donc pas surprenant que les questions liées aux investissements occupent une place de plus en plus importante dans les négociations commerciales internationales. De manière plus générale, les décisions d'investissements privés sont affectées par toute une série de facteurs institutionnels, dont certains peuvent être traités dans des accords sur les investissements.

Dans l'ensemble, les dispositions sur les investissements contenues dans les accords internationaux de commerce ou autres peuvent être classées en quatre catégories :

(1) Promotion des investissements : les parties d'un accord sur les investissements tentent de stimuler les flux réciproques d'investissements par le biais d'échanges d'informations, de coordination des réglementations, de mécanismes de promotion des investissements ou d'assistance technique.

(2) Protection des investissements : les dispositions de ce type portent sur : a) la libéralisation des paiements courants et des mouvements de capitaux, permettant aux investisseurs étrangers de liquider ou de rapatrier leurs avoirs à l'étranger ; b) les garanties des droits de propriété des investisseurs, par exemple par le biais de clauses d'indemnisation auxquelles les investisseurs peuvent avoir recours en cas d'expropriation par l'État d'accueil ; c) des dispositions sur le règlement des différends relatifs aux investissements.

(3) Accès aux marchés pour les investisseurs privés et restrictions pouvant être rencontrées pour pénétrer un marché (connues sous le nom de « conditions de pré-admission »). Ces dispositions définissent les droits des investisseurs étrangers en matière d'entrée et d'établissement dans certains secteurs économiques du pays hôte.

(4) Dispositions de « post-admission » sur le régime réglementaire applicable aux investisseurs étrangers après leur établissement dans le pays hôte. Le principe de non-discrimination des investisseurs étrangers vis-à-vis de leurs homologues du pays hôte (le principe du « traitement national ») est au centre de ces dispositions.


Le débat sur les investissements

À l'exception de la promotion des investissements, toutes les autres catégories susmentionnées ont donné lieu à de vifs débats et à une importante controverse sur la question de savoir si un cadre multilatéral pour les investissements devait être négocié ou non sous l'égide de l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Tandis que certains pays développés, emmenés par l'Union européenne, avancent que l'existence de règles internationales sur les investissements bénéficierait à toutes les parties, la plupart des pays en développement sont soit peu enthousiastes, soit franchement opposés à l'idée de s'engager dans ce domaine, craignant s'ils le faisaient que de telles règles n'entament leur droit souverain à choisir eux-mêmes leurs propres politiques (de développement ou autres). Les experts ne s'accordent pas non plus sur les avantages potentiels d'un accord sur les investissements dans le cadre de l'OMC. Le débat est compliqué du fait qu'il n'existe pour l'instant aucune preuve montrant d'éventuels liens entre la conclusion d'un accord (bilatéral ou autre) sur les investissements et une augmentation des flux entrants d'IDE. ¹

Le fossé entre pays développés et pays en développement sur les questions d'investissement s'est à nouveau manifesté lors de l'échec de la conférence ministérielle de Cancún en septembre 2003. Il est rapidement apparu qu'aucun consensus ne pourrait être atteint sur l'ouverture de négociations sur les investissements. La question a par conséquent été retirée de l'ordre du jour du cycle de Doha (voir encadré 1).

Encadré 1 Les investissements dans le cadre de l'OMC A ce jour, les membres de l'OMC n'ont pas réussi à se mettre d'accord sur l'intérêt éventuel d'un accord multilatéral d'ensemble couvrant les questions liées aux investissements internationaux. Jusqu'ici, cet aspect est réglementé en partie (et de manière fragmentée) par les règles du GATT et de l'OMC. L'Accord général sur le commerce des services (AGCS) conclu dans le cadre de l'OMC fait référence à la notion de « présence commerciale » (par le biais des IDE) dans sa définition du commerce des services. Pour ce qui est du commerce de marchandises, l'Accord général sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (TRIMS) n'aborde que la question des critères de performance appliqués aux investisseurs étrangers. Lors de la 5e conférence ministérielle de Cancún (septembre 2003), les membres de l'OMC ne sont pas parvenus au « consensus explicite » exigé par la Déclaration de Doha pour l'ouverture de négociations sur les investissements. La question des investissements a par conséquent été retirée de l'ordre du jour du cycle de Doha. Les propositions des membres sur la question des investissements sont disponibles sur : http://docsonline.wto.org/ sous WT/WGTI/W.

Bien que la portée et le contenu de ces TBI présentent une grande diversité, la majorité d'entre eux contient des dispositions sur la promotion des investissements, les flux de capitaux et la libéralisation des paiements directs, ainsi que sur les questions de « post-admission » telles que la non-discrimination et l'interdiction de certains critères de performance. Certains TBI vont plus loin et englobent également les questions de « pré- admission » (c'est-à-dire l'établissement et l'acquisition) dans tous les secteurs d'activité économique ainsi que des dispositions de protection des investissements plus explicites sous forme de clauses d'expropriation et d'indemnisation. L'accord le plus connu et le plus controversé à ce sujet est le chapitre 11 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). Les dispositions de l'ALENA occupant une place centrale dans les discussions sur les règles en matière d'investissements (comme exemple à suivre ou au contraire comme contre-exemple, emblème des erreurs à éviter), le chapitre 11 fera l'objet d'une présentation séparée à la fin de cet EnBref.

Encadré 2 Articles sur les investissements dans les accords commerciaux de l'UE et le chapitre 11 de l'ALENA Accords Euro-MED : p. ex. articles 33-35 et 50 (UE-Maroc) et articles 48-52, 67 et Annexe V et VI (UE-Jordanie), http://europa.eu.int/comm/external_relations/euromed/med_ass_agreemnts.htm ACDC (Afrique du Sud) : articles 33-34 et 52, http://europa.eu.int/eur-lex/fr/archive/1999/l_31119991204fr.html Accord global (Mexique) : Titres II-III de la Décision du Conseil conjoint CE-Mexique nº 2/2001 de février 2001, http://trade-info.cec.eu.int/doclib/docs/2003/april/tradoc_111829.pdf Accord d'association (Chili) : Article 21, Titre III, V, Annexes VII, VIII, X et XIV, http://europa.eu.int/comm/trade/issues/bilateral/countries/chile/euchlagr_en.htm Chapitre 11 de l'ALENA, www.sice.oas.org/trade/nafta/chap-111.asp Pour les autres accords, voir la base de données sur les accords commerciaux et les archives de la Dartmouth Tuck School of Business : http://mba.tuck.dartmouth.edu/cib/research/trade_agreements.html

Les investissements dans les accords de libre-échange de l'UE

Les dispositions sur les investissements contenues dans les accords de libre-échange (ALE) conclus par l'Union européenne (UE) ne sont généralement pas d'une portée aussi large que celles des TBI traditionnels. Une des raisons est que jusqu'ici les États membres de l'UE se sont montrés plutôt réticents à accorder à la Commission européenne la compétence nécessaire et à lui laisser le soin de négocier à leur place certaines des dispositions les plus essentielles des TBI. Les propres TBI des États membres conservent donc une grande importance et certaines de leurs dispositions vont plus loin que celles des ALE de l'UE. Pour certaines dispositions sur les investissements, les accords de l'UE se réfèrent même directement aux relations bilatérales avec les États membres.

Mises à part quelques dispositions vagues sur la libéralisation du marché des capitaux, les accords avec les pays méditerranéens (accords Euro-MED) et celui avec l'Afrique du Sud soulignent tout juste les engagements pris par les parties dans les accords internationaux, ainsi que l'importance de l'assistance et de la coopération sur les questions d'investissements. Et bien que les accords plus détaillés avec le Mexique et le Chili mentionnent des restrictions sur les critères de performance, le principe du « traitement national » et même certaines dispositions de « pré-admission » (par exemple, l'accès aux marchés des services), ils ne vont pas jusqu'à inclure des clauses sur l'expropriation ou l'indemnisation, ni un mécanisme séparé de règlement des différends relatifs aux investissements.





Les accords d'association euro-méditerranéens et l'ACDC

L'Accord de commerce, de développement et de coopération (ACDC) conclu avec l'Afrique du Sud en 1999, et les accords d'association euro-méditerranéens (Euro-MED) conclus avec Israël (1995), la Tunisie (1995), le Maroc (1996), la Jordanie (1997), l'Autorité palestinienne (1997), l'Algérie (2001) et le Liban (2002) contiennent des dispositions relativement superficielles et en grande partie similaires sur les questions liées aux investissements. La plupart de ces accords soulignent l'importance de la coordination et de la coopération et ne comprennent que des dispositions vagues sur des questions telles que la libéralisation progressive des mouvements de capitaux.

En matière de promotion des investissements, les moyens de stimuler les flux réciproques d'investissements englobent notamment l'harmonisation et la simplification des procédures, l'étude de la création de joint-ventures, la mise en place de mécanismes de co-investissement et la fourniture d'assistance technique (p. ex. art. 54 de l'accord UE-Algérie). Plusieurs accords (à savoir ceux avec l'Algérie, le Liban et l'Afrique du Sud) spécifient certains secteurs d'activité particuliers (p. ex. le tourisme et l'industrie minière) pouvant être visés par ces mesures de promotion, même si aucun engagement détaillé n'est pris. Dans leurs articles sur la promotion des investissements, la plupart des accords Euro-MED et l'ACDC mentionnent également la protection des investissements. Cependant, ce point n'est pas vraiment couvert dans les détails , car ces dispositions évoquent seulement la possibilité d'inclure des dispositions de protection des investissements aux TBI avec les États membres de l'UE.


Paiements courants et flux de capitaux

Les seules dispositions des accords Euro-MED et de l'ACDC qui couvrent réellement la protection des investissements sont celles portant sur les paiements courants et les flux de capitaux liés aux IDE. Les huit accords stipulent en effet que les paiements courants et les opérations courantes doivent être libres de toute restriction (p. ex. art. 32 de l'accord UE-Liban) ou autorisés dans une devise librement convertible (p. ex. art. 38 de l'accord UE-Algérie). Ce point reprend en fait les engagements internationaux des parties (pris dans le cadre du FMI). Des exceptions sont prévues en cas de graves difficultés en matière de balance des paiements (voir les accords avec l'Algérie, le Liban, le Maroc, l'Autorité palestinienne, l'Afrique du Sud et la Tunisie) ou en cas de graves difficultés au niveau du fonctionnement de la politique des changes ou de la politique monétaire (Israël), voire les deux (Jordanie).

Les dispositions sur la libre circulation des capitaux liés aux investissements directs semblent de prime abord formulées dans des termes assez fermes. Les accords avec l'Algérie, le Maroc, l'Afrique du Sud et la Tunisie spécifient en effet que les parties « assurent » la libre circulation des capitaux liés aux investissements directs ainsi que la liquidation et le rapatriement des investissements (ou des bénéfices en résultant) hors du pays hôte (p. ex. art. 33.1 de l'ACDC). La formulation devient cependant plus floue par la suite. L'article 33.2 du même accord indique que les parties « se consultent en vue de faciliter et, en fin de compte, de parvenir à libéraliser intégralement la circulation des capitaux » , c'est-à-dire y compris les capitaux non liés à des IDE (l'expression « en fin de compte » est soulignée par l'auteur). Les accords avec la Tunisie et le Maroc mentionnent la libéralisation intégrale « lorsque les conditions nécessaires seront réunies » (art. 34), et celui avec la Jordanie envisage la libéralisation complète « dès que les conditions seront réunies » (art. 49). Aucun des accords ne définit toutefois de calendrier, ni d'ensemble spécifique de conditions permettant la libéralisation intégrale. Il est donc peu probable que ces dispositions pèsent d'un grand poids si l'une ou l'autre des parties ne fait guère de progrès dans la voie de la libéralisation de la circulation des capitaux. Il s'agit tout au plus de déclarations d'intention. Les accords avec Israël, la Jordanie et le Liban sont encore moins contraignants, puisqu'ils se contentent de préconiser une non-progression des restrictions. Bien que ces accords affirment que les paiements courants et la circulation des capitaux ne sont soumis à aucune restriction (p. ex. art. 31 de l'accord UE-Israël), les parties sont autorisées à maintenir les restrictions existant avant l'entrée en vigueur de l'accord pour ce qui concerne les mouvements de capitaux impliquant des investissements directs, l'établissement, la fourniture de services financiers ou l'accès aux marchés de capitaux (art. 33 des accords avec Israël et le Liban, et art. 50 de celui avec la Jordanie).

Pour ce qui est des questions de « post-admission » , l'ACDC et la plupart des accords Euro-MED ne contiennent aucune disposition de ce type. Le principe du traitement national, selon lequel les entreprises étrangères doivent être traitées de la même manière que les entreprises nationales, ne figure par conséquent pas dans ces accords. Au lieu de cela, ils font uniquement référence aux obligations des parties découlant de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS) sans spécifier aucun engagement additionnel. L'accord Jordanie-UE fait cependant exception sur ce point puisqu'il prévoit l'application du principe du traitement national au secteur des services. Le Titre III (sur les droits d'établissement et les services) stipule en effet que l'UE et la Jordanie réservent aux sociétés de l'autre partie « un traitement non moins favorable » que celui accordé à leurs propres sociétés similaires ou à des sociétés similaires de « pays tiers » (art. 30), même si cette disposition est assortie d'une longue liste d'exceptions (voir Encadré 3).

Encadré 3 Restrictions au principe du « traitement national » L'accord d'association UE-Jordanie est le seul accord Euro-MED à mentionner de manière explicite le principe du traitement national (pour les services), même si cette mention est assortie d'un certain nombre de réserves de part et d'autre. Du côté jordanien, l'Annexe VI limite de manière explicite la participation européenne dans les entreprises publiques et celles des secteurs de la construction, du commerce, des services commerciaux et de l'industrie minière, et stipule un montant minimum pour les investissements non jordaniens dans tout projet. Du côté de l'UE, l'Annexe V exclut du traitement national l'agriculture, l'exploitation minière, la pêche, les transports, les télécommunications, les services de presse et les services audiovisuels.

Les dispositions des accords Euro-Med et de l'ACDC sur les investissements ne sont pas vraiment du domaine de l'« artillerie lourde ». La clause sur la libéralisation des mouvements de capitaux est plus une simple déclaration d'intention qu'un véritable engagement. Trois accords mentionnent de manière explicite le maintien possible des restrictions existantes. De plus, seul l'accord avec la Jordanie contient une clause sur le traitement national. Tous ces accords évoquent la promotion des investissements par le biais de l'harmonisation, de l'échange d'informations et de l'assistance afin de créer un environnement favorable aux investissements.


L'accord global Mexique-UE

L'Accord de partenariat économique, de coordination politique et de coopération, appelé aussi « Accord global », entre le Mexique et l'UE a été signé en décembre 1997, mais n'est entré en vigueur qu'en octobre 2000. Les dispositions sur les investissements se trouvent dans la décision nº 2 du Conseil conjoint UE-Mexique de février 2001.

La clause sur la promotion des investissements (art. 33 de la Décision nº 2/2001du Conseil conjoint) est dans le même esprit que les dispositions du même type contenues dans l'ACDC et les accords Euro-MED : mécanismes d'informations sur la législation et les possibilités d'investissement, efforts d'harmonisation et de simplification des procédures, et promotion des investissements ciblée sur les petites et moyennes entreprises sont les principaux instruments cités pour stimuler les investissements réciproques. La conclusion éventuelle d'accords séparés de protection des investissements est à nouveau laissée au soin de chaque État membre de l'UE et du Mexique (art. 33[b]).

Comme les accords Euro-MED et l'ACDC, l'accord global avec le Mexique souhaite libéraliser libéraliser les paiements et les mouvements de capitaux liés aux investissements. Cet accord est cependant le seul ALE de l'UE examiné ici à définir de manière explicite ces paiements et ces mouvements de capitaux comme étant liés à des « investissement directs, investissements immobiliers et achat et vente de tout type de valeurs mobilières tels que définis par les codes de libéralisation de l'OCDE » (art. 28.1). L'article 29 stipule que les restrictions imposées aux paiements doivent être progressivement éliminées et interdit l'adoption de nouvelles restrictions. Des exceptions sont faites lorsqu'il existe de graves difficultés au niveau du fonctionnement de la politique de taux de change ou de la politique monétaire d'une partie (art. 30) ou de la balance des paiements (art. 31). Dans de tels cas, la partie concernée doit informer immédiatement l'autre partie et les mesures prises doivent être équitables, en accord avec les autres obligations internationales et d'une durée limitée. L'article 32 exclut des restrictions de l'article 30 la liquidation ou le transfert à l'étranger des investissements directs faits par des résidents mexicains ou de l'UE. Pour finir, les parties rappellent à l'article 34 leurs engagements internationaux en matière d'investissements, en particulier les codes de libéralisation de l'OCDE. Cet article fait cependant partie des quelques dispositions exclues du mécanisme de règlement des différends de cet accord (art. 37.2).


Une approche conforme à l'AGCS …

Les dispositions les plus détaillées liées aux investissements figurent dans les chapitres sur les services (notamment financiers) et sont en grande partie basées sur les engagements des parties dans le cadre de l'AGCS. Même si une décision sur une liste d'engagements sur la libéralisation des services est remise à plus tard (et doit être prise par le Conseil conjoint « au plus tard trois ans après » l'entrée en vigueur de l'accord ; voir art. 7.3 et 17.3),³ l'accord global pose d'ores et déjà trois principes fondamentaux, à savoir sur : l'accès aux marchés, le principe de la nation la plus favorisée (NPF) et le traitement national.


…de l'accès aux marchés …

Pour ce qui est de l'accès aux marchés, les investissements faits par des fournisseurs de services étrangers qui souhaitent accéder aux marchés de l'autre partie ne doivent pas être limités par des conditions de pré-admission. Les articles 4 (sur les services) et 12 (sur les services financiers) stipulent qu'aucune partie ne peut imposer de limitations quantitatives du nombre de fournisseurs (étrangers ou non) de services ou de fournisseurs de services financiers dans un pays. Elles ne sont pas non plus autorisées à limiter le nombre de transactions ou d'opérations effectuées par ces fournisseurs de services, ni le nombre total de personnes physiques employées. De manière similaire, sont interdites les mesures visant à limiter la participation de capitaux étrangers dans les entreprises nationales ou la valeur totale des investissements étrangers particuliers ou globaux. De plus, les entreprises (étrangères ou non) ne peuvent être obligées d'entrer dans des types spécifiques d'entité juridique tels que les joint-ventures, sauf dans le secteur des services financiers. Toutes ces dispositions sont le reflet des engagements des parties au niveau multilatéral, comme convenu dans l'article XVI.2 de l'AGCS.


… de la NPF …

Une fois qu'un investissement a été fait et qu'un fournisseur étranger de services s'est installé sur le territoire de l'autre partie, le principe de la nation la plus favorisée (NPF) - similaire à l'article II de l'AGCS - oblige les deux parties à accorder aux fournisseurs de services (ou de services financiers) un traitement qui ne soit « pas moins favorable que celui accordé à des fournisseurs de services de pays tiers » (art. 5.1 pour les services et 15.1 pour les services financiers). Cependant l'article 5.2 (15.2) émet une réserve sur cette disposition pour les accords conclus avec un pays tiers qui ont été notifiés conformément à l'article V de l'AGCS. Cela signifie donc par exemple que les fournisseurs de services de l'UE n'obtiennent pas systématiquement au Mexique un traitement similaire à celui accordé aux membres de l'ALENA (à savoir le Canada et les Etats-Unis). L'accord global prévoit toutefois la possibilité de négocier un traitement de type NPF en cas de nouvel accord avec un pays tiers (art. 5.3 et 15.3).


… et du traitement national.

Pour finir, le principe du traitement national pour les services autres que les services financiers est inspiré lui aussi directement des obligations de l'AGCS (art. XVII). Les fournisseurs de services de l'autre partie doivent donc bénéficier pour toutes leurs opérations d'un traitement « non moins favorable » que celui accordé aux fournisseurs de services nationaux (art. 6.1). Le traitement est considéré comme étant moins favorable « s'il modifie les conditions de concurrence en faveur des services ou fournisseurs de services de la partie par rapport aux services ou fournisseurs de services similaires de l'autre partie » (art. 6.3). Les dispositions sur le transport maritime (art 10.3) et les marchés publics (art. 26 de la décision nº 2 de mars 2000 du Conseil conjoint) réaffirment ce principe. Pour ce qui est des services financiers, les dispositions sur le traitement national sont plus élaborées que celles pour les autres services car elles englobent non seulement les opérations d'un investisseur après son établissement (post-admission), mais aussi l'entrée même des investissements (pré-admission) (voir Encadré 4).

Encadré 4 Langage clair : une définition du traitement national pour les services financiers inspirée de l'ALENA Bien que les clauses sur l'accès aux marchés (art. 12) et sur la NPF (art. 15) du chapitre sur les services financiers soient pratiquement identiques à celles du chapitre sur les services (réaffirmant dans les deux cas les obligations de l'AGCS), le principe du traitement national est défini de manière plus explicite dans la section sur les chapitres financiers. L'article 14 le décrit comme : « un traitement non moins favorable que celui [accordé] aux fournisseurs [nationaux] de services financiers en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la conduite, l'exploitation et la vente ou toute autre disposition d'opérations commerciales de fournisseurs de services financiers sur son territoire. » La formulation de l'article 14 est identique à celle du chapitre 11 de l'ALENA (art. 1102-1104) et souligne que les investisseurs étrangers doivent bénéficier du traitement national dès le début (établissement et acquisition) et durant toute la poursuite de leurs activités.

Mis à part les chapitres spécifiques sur les services et les services financiers, basés en grande partie sur les engagements pris dans le cadre de l'AGCS, l'accord global ne contient pas d'autres engagements généraux de pré-admission ou de post-admission sur les investissements. Les deux parties rappellent simplement « leurs engagements internationaux en ce qui concerne les investissements » et font à ce sujet référence notamment à l'instrument du traitement national de l'OCDE (art. 34). A l'article 35, les deux parties s'engagent à revoir dans les trois ans le cadre légal des investissements, le climat des investissements et les flux d'investissements entre elles, afin de faire en sorte que ceux-ci soient en accord avec les engagements pris dans les accords internationaux en matière d'investissements.

Aucune procédure spéciale de règlement des différends n'est prévue pour les différends relatifs aux investissements. Néanmoins, pour les différends relatifs aux services financiers, l'article 25 stipule que les membres des groupes spéciaux d'arbitrage auront les compétences nécessaires en rapport avec le service financier spécifique faisant l'objet du différend.⁴

En matière d'investissements, l'accord global avec le Mexique va un peu plus loin que les accords Euro-MED et que l'ACDC, puisque dans ses chapitres sur les services, il inclut de manière explicite les principes de l'AGCS d'accès aux marchés, de la NPF et du traitement national. Cet accord ne comprend cependant aucune disposition sur les investissements portant sur l'ensemble des secteurs d'activité économique, et la protection des investissements, en dehors des dispositions sur les paiements et les flux de capitaux, est laissée au soin des accords bilatéraux entre le Mexique et les États membres de l'UE.




L'accord d'association Chili-UE

Le plus récent accord de libre-échange conclu par l'UE est celui signé avec le Chili en novembre 2002 et entré en vigueur de manière provisoire en février 2003. En plus de ses dispositions sur le dialogue politique et les questions de coopération, c'est son chapitre sur le commerce qui fait de l'accord d'association avec le Chili, l'ALE le plus avancé signé par l'UE à ce jour. Les dispositions sur les investissements ne font pas exception de ce point de vue, même si, comme dans l'accord global avec le Mexique, elles sont éparpillées dans tout l'accord et dans ses annexes.

Dans l'accord principal, les dispositions sur les investissements se trouvent dans les titres sur la coopération économique (Partie III, Titre I), les services et l'établissement (Partie IV, Titre III), et les paiements courants et mouvements de capitaux (Partie IV, Titre V). Les dispositions sur la coopération économique ne diffèrent guère de celles des autres accords. Les parties conviennent (art. 21) de promouvoir les investissements par le biais de :

(a) la création de mécanismes d'information, de définition et de diffusion des règles et de possibilités d'investissement ;
b) la définition d'un cadre juridique destiné aux parties et favorisant l'investissement grâce à la conclusion d'accords bilatéraux entre les États membres et le Chili visant à encourager et à protéger l'investissement et à éviter la double imposition ;
c) l'intégration d'activités d'assistance technique, et
d) la définition de procédures administratives uniformes et simplifiées.

À la lecture du deuxième point (sur le cadre juridique et les accords bilatéraux), il est clair que l'accord d'association ne couvre pas tous les types de protection de l'investissement. Ici aussi, les querelles de compétence entre la Commission européenne et les États membres de l'UE semblent avoir empêché l'adoption de dispositions plus détaillées dans ce domaine. L'article 134 stipule que le cadre juridique, ainsi que les conditions et les flux d'investissements seront réexaminés au plus tard trois ans après la date d'entrée en vigueur de cet accord pour vérifier leur conformité avec les engagements pris par les deux partoes dans le cadre d'accords internationaux en matière d'investissements. Cela signifie par conséquent, comme dans l'accord global avec le Mexique, que l'approfondissement des dispositions sur les investissements dépend d'éventuels développements bilatéraux ou multilatéraux.

En ce qui concerne le titre sur les paiements courants et les mouvements de capitaux, les dispositions sur la libéralisation des paiements (art. 164) et la libre circulation des capitaux (art. 165) sont à première vue en grande partie similaires à celles des autres accords :

- les capitaux (ou tout bénéfice en découlant) liés aux investissements directs peuvent être liquidés ou rapatriés librement ;
- les paiements peuvent être faits dans une devise librement convertible ;
- les circonstances exceptionnelles dans lesquelles des restrictions sont autorisées portent sur de graves difficultés dans le fonctionnement de la politique monétaire ou de la politique de taux de change (art. 166), et sur l'existence ou le risque de graves difficultés de la balance des paiements ou de la situation financière extérieure d'une partie (art. 195).



Restrictions à la libre circulation des capitaux

Ce qui distingue dans ce domaine l'accord Chili-UE des autres ALE de l'UE, ce sont les dispositions sur les investissements contenues dans son Annexe XIV. Le Chili y réserve le droit pour sa banque centrale d'opérer de manière indépendante et pour le gouvernement de maintenir ou d'adopter des lois sur les investissements pouvant limiter les mouvements de capitaux (voir Encadré 5).

Encadré 5 Réserves chiliennes à la libéralisation du marché des capitaux L'Annexe XIV de l'accord Chili-UE porte uniquement sur les réserves faites par le Chili à la libéralisation des paiements et à la libre circulation des capitaux auxquelles les deux parties s'engagent par les articles 164 et 126. L'article 1 de cette annexe autorise le Chili à interdire aux investisseurs de l'UE ayant investi dans des programmes d'investissements volontaires (voir Encadré 6) de liquider ou de rapatrier un investissement (ou tout bénéfice en découlant) avant une certaine période à compter de la date de transfert au Chili de l'investissement initial. Selon les cas (en fonction de la législation applicable), cette période peut aller d'un an à cinq ans maximum. L'article 2 confirme également le droit du Chili d'adopter à l'avenir de nouveaux programmes d'investissements volontaires (en limitant cependant la réserve sur la liquidation ou le rapatriement à une période n'excédant pas cinq ans). Il faut noter que les investisseurs peuvent choisir le régime réglementaire qui leur convient le mieux : s'ils renoncent aux avantages (fiscaux notamment) offerts dans le cadre des programmes spéciaux d'investissements volontaires, aucune des limitations à la circulation des capitaux précitées ne leur est applicable. Cependant, l'article 3 de l'Annexe XIV autorise aussi la Banque centrale du Chili à : « …maintenir ou [à] adopter des mesures [..] en vue d'assurer la stabilité de la monnaie et le fonctionnement normal du système des paiements internes et externes et d'exercer les fonctions qui lui sont dévolues à cet effet : [..] et établissement de règles concernant les questions monétaires, le crédit, les transactions financières et cambiales internationales. Ces mesures consistent, notamment, à établir des prescriptions restreignant ou limitant les paiements courants et les transferts (mouvements de capitaux) en provenance ou à destination du Chili, ainsi que les opérations connexes et prévoyant, par exemple, que les dépôts, investissements et crédits en provenance ou à destination d'autres pays sont subordonnés au maintien des réserves obligatoires (« encaje »). » Le fonctionnement et l'indépendance de la Banque centrale du Chili étant établis par la Constitution chilienne, cette réserve est d'une importance capitale pour le Chili. En revanche, l'article 4 de cette même annexe précise qu'au moment d'appliquer lesdites réserves, le Chili ne fera aucune discrimination entre l'Union européenne et un pays tiers.

La plupart des dispositions sur l'accès aux marchés et le traitement national applicables aux investisseurs se trouvent dans les chapitres sur les services et les services financiers. Ceux-ci s'appliquent directement aux programmes de chacune des parties en matière de libéralisation dans ces secteurs (art. 97.1 et Annexes VII et VIII). Sauf indication contraire, ces programmes contiennent des engagements d'accès aux marchés pour une vaste gamme de services (et notamment de services financiers) à la fois au Chili et dans l'UE.⁵

Les dispositions des chapitres sur les services et sur les services financiers concernant les principes d'accès aux marchés are sont pratiquement identiques à celles de l'accord global avec le Mexique, et reflètent donc les engagements pris dans le cadre de l'AGCS. Aux termes des articles 97.2 et 118.2, aucune partie ne peut imposer de limitations du nombre de fournisseurs étrangers de services, de transactions, d'opérations ou d'employés. Les mesures visant à limiter à un certain pourcentage la part maximale d'investissements étrangers dans une entreprise nationale sont également interdites. La différence est cependant que l'accord d'association avec le Chili interdit également toutes les mesures qui restreignent ou prescrivent des types spécifiques d'entité juridique ou de joint ventures par l'intermédiaire desquels un fournisseur de services de l'autre partie peut fournir ses services. L'accord global avec le Mexique ne contient pas de dispositions de ce type pour les services financiers. Il faut noter cependant que dans leurs programmes respectifs de libéralisation des services et des services financiers, le Chili et l'UE prévoient tous deux des dérogations non négligeables à ces principes généraux (voir Encadré 6).

Encadré 6 Réserves aux principes d'accès aux marchés des services Bien que les articles 97 et 118 posent les principes généraux de l'accès aux marchés dans le secteur des services et celui des services financiers, le Chili et l'UE énoncent dans leurs programmes respectifs un certain nombre d'exceptions (« limitations concernant l'accès aux marchés » dans les Annexes VII et VIII). Dans l'UE, la France, l'Italie, le Portugal et l'Espagne se réservent le droit de refuser toute participation chilienne dans certaines entreprises nationales, telles que les sociétés nouvellement privatisées, les entreprises d'utilité publique et l'industrie de la défense, lorsque cette participation dépasse un certain pourcentage. La France exige que les investisseurs demandent au préalable une autorisation spéciale pour l'exercice de certaines activités commerciales, industrielles ou artisanales, et l'Italie se réserve le droit d'accorder des droits exclusifs aux sociétés nouvellement privatisées. Le Chili, de son côté, a fait en sorte que l'application de ses deux principales lois sur les investissements étrangers, et notamment ses programmes spéciaux d'investissements volontaires, ne puisse pas être entravée par cet accord. La partie B de l'Annexe VII stipule en effet que : « les obligations et engagements contenus dans le chapitre sur les services et dans la présente annexe ne s'appliquent pas au décret-loi nº 600 sur l'investissement étranger, ni à la loi nº 18.657 sur le Fonds des investissements de capitaux étrangers, ni au maintien, au prompt renouvellement ou à la modification desdites lois, ni à tout régime spécial et/ou volontaire d'investissement susceptible d'être adopté à l'avenir par le Chili » (Annexe VII, Part B, ii). Dans la pratique, cela signifie que le Comité chilien des investissements étrangers a le droit de réglementer les modalités et conditions des investissements étrangers, et qu'il est autorisé à rejeter les demandes d'investissement d'entreprises souhaitant investir dans le cadre des programmes spéciaux d'investissements volontaires.

Pour ce qui est du principe du traitement national, la formulation de l'accord Chili-UE semble à première vue similaire à celle de l'accord global avec le Mexique. Le principe du traitement national et les cas dans lesquels on peut considérer qu'il y a violation de ce principe pour les services et les services financiers (art. 98 et 119) sont formulés en accord avec l'article XVII de l'AGCS.

Cependant, lorsqu'on le compare à la définition détaillée des services financiers dans l'accord global avec le Mexique (voir Encadré 4), on constate que l'accord Chili-UE est nettement moins explicite. Les articles 108, 113 et 139 réaffirment le principe du traitement national pour les secteurs du transport maritime, des télécommunications et des marchés publics.


Traitement national pour tous les secteurs autres que ceux des services

Un point de l'accord Chili-UE va cependant beaucoup plus loin que l'accord global avec le Mexique en ce qui concerne la portée du principe du traitement national. Dans un chapitre séparé sur l'établissement (Titre III, Chapitre 3), ce principe est adopté pour tous les secteurs autres que celui des services (art. 130-132), allant de l'agriculture à l'industrie manufacturière et aux services d'utilité publique. Les exceptions à cet engagement de traitement national généralisé sont ensuite énumérées à l'Annexe X (voir Tableau 4).





L'« établissement » est défini comme étant « la constitution, l'acquisition ou le maintien d'une personne morale » ou « la création ou [le] maintien d'une succursale ou d'un bureau de représentation » sur le territoire d'une des parties. Le Chili accorde un traitement national sans limitations aux investisseurs de l'UE dans les secteurs de l'agriculture et de l'industrie manufacturière. Des engagements similaires sont pris également dans d'autres secteurs, même s'ils sont assortis cette fois d'un nombre variable de limitations. Un protocole séparé (Appendice 1) a été ajouté pour la pêche - un secteur d'une nette importance stratégique pour certains États membres de l'UE - afin de détailler les engagements réciproques des parties sur des questions telles que les permis de pêche, l'immatriculation des navires, ainsi que la propriété et le contrôle des entreprises de pêche.

Pour ce qui est du règlement des différends l'accord d'association avec le Chili ne crée pas de dispositif spécifique. Il exige cependant que les arbitres appelés à régler de tels différends soient des experts en droit des services financiers et soient désignés avant qu'un différend puisse surgir (soit dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de l'accord).

En matière d'investissements, l'accord d'association avec le Chili est parmi tous les ALE de l'UE celui dont la portée est la plus large. Outre ses dispositions plus détaillées sur les paiements courants, la libéralisation des mouvements de capitaux et les droits des investisseurs étrangers (y compris les limitations détaillées de la part du Chili), cet accord est le premier ALE de l'UE à étendre le principe du traitement national à tous les secteurs et pas seulement à celui des services. En plus de sa large portée, cet accord prévoit également un certain nombre de limitations clairement
définies de la part du Chili dans ses dispositions sur la pré-admission et la protection des investissements.


Chapitre 11 de l'ALENA

Les dispositions du chapitre 11 de l'ALENA reviennent souvent dans les discussions sur les règles internationales en matière d'investissements, comme exemple à suivre ou à ne pas suivre en matière de cadre multilatéral sur les investissements. Le chapitre 11 contient en effet certaines des dispositions les plus larges et les plus détaillées à ce jour concernant les investissements étrangers. Par le passé, il a également servi de modèle aux discussions de l'OCDE sur le très controversé accord mondial sur l'investissement (AMI).⁶

Quoi qu'il en soit, les différences restent encore très grandes entre la portée des dispositions sur les investissements et l'approche adoptée dans les ALE de l'UE, et celles de l'ALENA. De manière générale, les dispositions de l'ALENA sur les investissements vont beaucoup plus loin que celles de tous les ALE de l'UE dans quatre domaines : leur champ d'application, le degré de libéralisation, la portée de la protection et le mécanisme de règlement des différends.⁷

Premièrement, les dispositions de l'ALENA sur les investissements ne sont pas éparpillées dans tout l'accord comme c'est le cas dans les ALE de l'UE (notamment dans les chapitres sur les services), mais sont rassemblées dans le fameux chapitre 11. Les termes « investissement » et « investisseur » y reçoivent une large définition juridique qui va au-delà des IDE et englobe des questions telles que titres de participation, titres de dette, prêts et biens-fonds (art. 1139). Les répercussions réglementaires potentielles du chapitre 11 sont donc beaucoup plus importantes que celles de la plupart des TBI ou des ALE de l'UE, qui ne portent que sur les investissements, les mouvements de capitaux et les paiements dans le cadre des IDE.

Deuxièmement, le chapitre 11 pousse la libéralisation plus loin que les questions de post-admission qui occupent une place prédominante dans les ALE de l'UE. Les principes de traitement national et de NPF vont nettement au-delà des définitions qui leur sont données dans l'AGCS et portent sur « l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre disposition d'investissements » (art. 1102) dans tous les secteurs d'activité économique (services et autres secteurs) et pour tous les investissements. Par conséquent, comme le soulignent les termes « établissement » et « acquisition », les parties signataires de l'ALENA ne sont pas seulement obligées de traiter les investissements étrangers déjà établis sur leur territoire de la même manière que leurs propres investisseurs, elles doivent également accorder aux investisseurs potentiels un traitement non moins favorable que celui qu'elles accordent à leurs propres investisseurs. L'accord d'association avec le Chili est le seul ALE de l'UE à s'approcher de ce large champ d'application dans ses chapitres sur les services et l'établissement. La liste des critères de performance interdits par le chapitre 11 de l'ALENA est cependant beaucoup plus longue et d'un champ d'application beaucoup plus large que ce n'est le cas dans les ALE de l'UE où ces dispositions sont modelées sur celles de l'AGCS en la matière. En plus des investissements étrangers, l'article 1106, qui porte sur l'interdiction de ces critères, s'applique également à tous les autres investissements sur le territoire de l'une des parties (art. 1101.1[c]). En termes d'interdiction des critères de performance, le chapitre 11 a donc des répercussions réglementaires même lorsque aucun investisseur étranger n'est concerné.


Mesures « équivalant » à la nationalisation

Troisièmement, l'ALENA comporte des dispositions de protection des investissements particulièrement fortes, dont certaines sont totalement absentes des ALE de l'UE. L'article 1110.1 stipule que :

« Aucune des Parties ne pourra nationaliser ou exproprier, directement ou non, un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie, ni prendre une mesure équivalant à l'expropriation ou à la nationalisation d'un tel investissement (ci-après « expropriation »), sauf : a) pour une raison d'intérêt public ; b) sur une base non discriminatoire ; c) en conformité avec l'application régulière de la loi et le paragraphe 1105 (1) ; d) moyennant le versement d'une indemnité en conformité avec les paragraphes 2 à 6. »

L'indemnité mentionnée au point d) est ensuite définie comme devant équivaloir « la juste valeur marchande de l'investissement exproprié, immédiatement avant que l'expropriation n'ait lieu » (art. 1110.2). Les termes « équivalant à la nationalisation » et la référence à toute expropriation indirecte laissent cependant une assez grande marge d'interprétation. Un investisseur étranger affecté par des actions (ou des réglementations) apparemment normales du pays hôte pourrait en effet estimer être la victime d'une expropriation indirecte. Les graves conséquences juridiques d'une définition aussi ouverte ont été illustrées par le nombre croissant de procédures d'arbitrage engagées en invoquant l'article 1110, ce qui a donné lieu à de vifs débats sur la légitimité du chapitre 11.⁸

Quatrièmement, et lié étroitement à la question de la protection des investissements, une section du chapitre 11 est entièrement consacrée au règlement des différends en matière d'investissements (art. 1115-1138). C'est une grande différence avec les ALE de l'UE qui ne contiennent que quelques dispositions générales sur le règlement des différends. La particularité du chapitre 11 est qu'il autorise le règlement des différends investisseur-État, en offrant aux investisseurs la possibilité de soumettre directement à arbitrage leurs doléances, soit dans le cadre de la convention du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), soit dans celui des règles d'arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Dans les ALE de l'UE, seules les parties contractantes peuvent avoir recours aux procédures de règlement des différends.

À la différence des ALE de l'UE conclus à ce jour, le chapitre 11 de l'ALENA place les questions liées aux investissements dans un cadre beaucoup plus vaste. Il contient en effet une définition beaucoup plus large de l'investissement, ainsi que des dispositions beaucoup plus fortes notamment sur la libéralisation et la protection. De plus, son mécanisme de règlement des différends, auquel même les
investisseurs peuvent avoir recours, se distingue nettement des dispositions de règlement des différends des ALE de l'UE.


Vers des engagements plus importants dans tous les secteurs ?

Les désaccords entre les États membres de l'UE et la Commission européenne sur leurs compétences respectives ont jusqu'ici empêché cette dernière de négocier des ALE couvrant toutes les questions traitées dans les accords bilatéraux. On constate cependant de grandes différences entre les accords Euro-MED et l'ACDC d'une part, et les accords avec le Mexique et le Chili d'autre part. Tandis que les accords de ce premier groupe ne contiennent que quelques vagues dispositions sur les paiements courants et les transferts de capitaux, les accords avec le Mexique et le Chili abordent un nombre plus important de questions, telles que l'accès aux marchés et le traitement national pour les investisseurs étrangers dans le secteur des services. L'accord d'association avec le Chili va même plus loin en étendant le principe du traitement national à tous les secteurs.

Au niveau de la portée et du contenu de ses dispositions sur la libéralisation des investissements, aucun accord de l'UE ne va cependant aussi loin que le chapitre 11 de l'ALENA, un accord souvent critiqué pour sa trop grande portée et ses implications. Aucun des ALE de l'UE ne contient de dispositions sur la protection des investissements telles que des clauses sur l'expropriation éventuelle et l'indemnisation. Ils laissent aux accords bilatéraux conclus par les parties contractantes avec un État membre de l'UE le soin de régler ces questions. Une autre différence importante est l'absence dans les ALE de l'UE de procédure spécifique investisseur-État de règlement des différends liés aux investissements. Cela signifie donc que les différends éventuels doivent être réglés par la consultation ou en appliquant les dispositions générales de règlement des différends.


Remerciements

L'auteur souhaite remercier pour leurs précieux commentaires : Sanoussi Bilal, Francis Mangeni, Konrad von Molte, Dirk Willem te Velde et un responsable de la Direction Générale du commerce de la Commission européenne.


Notes

1 Voir par exemple Hallward-Driemeier (2003).

2 CNUCED (2003).

3 Voir également ECDPM EnBref ALE sur les services.

4 Pour de plus amples informations, voir ECDPM EnBref ALE sur le règlement des différends.

5 Voir ECDPM EnBref ALE sur les services.

6 L'AMI est resté à l'état de projet car ses versions préliminaires ont provoqué de vives controverses entre pays du Nord et du Sud, à la suite desquelles certains pays membres de l'OCDE se sont ouvertement démarqués de ce projet.

7 Voir Kurtz (2002) pour une analyse plus détaillée.

8 Voir Kurtz (2002).


Sigles

ACDC Accord de commerce, de développement et de coopération (Afrique du Sud)
ACP Afrique, Caraïbes et Pacifique
AGCS Accord général sur le commerce des services (GATS)
ALE Accord de libre-échange
ALENA Accord de libre-échange nord-américain
CIRDI Centre international pour le règlement des différends
CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit commercial international
FMI Fonds monétaire international
GATT Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce
IED Investissement étranger direct
MED Pays méditerranéens
NPF Nations la plus favorisée
OCDE Organisation de coopération et de développement économiques
OMC Organisation mondiale du commerce
TIC Technologies de l'information et de la communication
TRIMS Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce
UE Union européenne


Publications & informations sur la question des investissements

Publications

Bachand, Rémi (2001), Étude comparative des accords et traités d’investissement dans les Amériques : existe t-il une alternative au modèle ALENA ?, Continentalisation, Notes et Études 01-2, Janvier 2001, Groupe de recherche sur l’intégration continentale, www.unites.uqam.ca/gric/pdf/GRIC%5B1%5D.etude.pdf

CNUCED (2003), World Investment Report 2003, (en particulier chap. 3 et 4), www.unctad.org/Templates/webflyer.asp?docid=3785&intItemID=2412&lang=1&mode=downloads

CUTS (2002), Multilateral or Bilateral Investment Negotiations: where can developing countries make themselves heard?, CUTS, document d'information, nº 9, 2002 http://cuts.org/9-2002.pdf

Daniels, Ronald J. (2004), Defecting on Development: Bilateral Investment Treaties and the Subversion of the Rule of Law in the Developing World, version préliminaire du 23 mars 2004
www.unisi.it/lawandeconomics/stile2004/daniels.pdf

Hallward-Driemeier, Mary (2003), Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a bit…and they could bite, Banque mondiale, document de travail série 3121, DECRG, juin 2003, http://econ.worldbank.org/files/29143_wps3121.pdf

IISD (2004), Investment and Sustainable Development: A Guide to the Use and Potential of International Investment Agreements, www.iisd.org/publications/publication.asp?pno=627

Kurtz, Jürgen (2002), A general Investment Agreement in the WTO: Lessons from Chapter 11 of NAFTA and the OECD Multilateral Agreement on Investment, Université de Melbourne, document de travail nº 6, 2002 , www.jeanmonnetprogram.org/papers/02/020601.pdf

OCDE (2002), The Relationship Between Regional Trade Agreements and the Multilateral Trading System Investment, Groupe de travail du Comité sur le commerce, TD/TC/WP(2002)41/FINAL, 14 avril 2003, www.olis.oecd.org/olis/2002doc.nsf/LinkTo/td-tc-wp(2002)18-final

OCDE (2003), The Investment Architecture of the WTO, documents de travail sur les investissements internationaux nº 2004/1 www.olis.oecd.org/olis/2002doc.nsf/LinkTo/td-tc-wp(2002)41-final

OCDE (2004), Relationships between International Investment Agreements, documents de travail sur les investissements internationaux nº 2004/1, www.oecd.org/dataoecd/8/43/31784519.pdf

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Velde, Dirk Willem, te and Miatta Fahnbulleh (2003), Investment Related Provisions in Regional Trade Agreements, octobre 2003, www.odi.org.uk/iedg/projects/Inv%20Prov%206.pdf


Informations

www.acp-eu-trade.org/library

Portail sur le développement et les IDE : http://topics.developmentgateway.org/fdi

OCDE : publications & documents sur les investissements : www.oecd.org/findDocument/0,2350,en_2649_37467_1_1_1_1_37467,00.html

Portail de la CNUCED sur les accords en matière d'investissements : www.unctad.org/Templates/StartPage.asp?intItemID=2310&lang=1

Portail du SICE sur les investissements : www.sice.oas.org/investment/main_e.asp